Makale, yazarın Maltepe Üniversitesi Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Doktora Programı kapsamında yazmış olduğu makaleler arasından seçilmiştir.

BÖLÜM 1. GİRİŞ

Uygulamada en sık karşılaşılan ve aynı zamanda en çok uyuşmazlık yaşanan sözleşme tiplerinden birisi olan eser sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu kapsamında tanımlanmıştır. Buna göre: 

Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK Md. 470)”.  

Burada yüklenici ya da eski deyimiyle müteahhit, ifa yükümlülüğü olarak eser meydana getirme borcu üstlenmiş olan olan taraf, işsahibi ise ifa yükümlülüğü olarak bedeli ödemeyi üstlenmiş olan taraftır.  Sözleşmedeki karşılıklı uygun irade beyanlarında yüklenici eseri meydana getirmek, işsahibi de bunun karşılığında bedel ödemek konusunda irade beyanında bulunmakta ve sözleşme koşulları oluşmaktadır. Yargıtay bir kararında eser sözleşmesini şöyle tarif etmiştir. “Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser; yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur”[1].

Eser sözleşmesi, hukuksal sınıflandırma bakımından isimli bir sözleşmedir. İsimli sözleşmeler, TBK’nun özel borç ilişkilerini düzenleyen 2. kısmında isimli sözleşmeler yer almaktadır. İsimli sözleşmelere bir başka örnek olarak Medeni Kanun’da düzenlenen miras sözleşmeleri verilebilir. Bundan başka eser sözleşmesi tam iki tarafa borç doğuran, rızaya dayanan (rızai nitelikte), ani edimli bir sözleşmedir. Ancak eser sözleşmesinin ani edimli mi yoksa sürekli borç doğuran bir sözleşme mi olduğu konusu öğretide tartışmalıdır (Öz, 2016:9).

Eser sözleşmesi, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470. ile 486. Maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kanun, “Eser Sözleşmesi” nin yukarıya aldığımız tanımını yaptıktan sonra; bu sözleşmeyi 3 ana başlık altında hükme bağlamaktadır. Bunlar, Yüklenicinin Borçları, İşsahibinin Borçları ve Sözleşmenin Sona Ermesi’ne ilişkin hükümlerle ilgili bölümlerin başlıklarıdır[2]. 

Yüklenici, ana unsur olarak eser meydana getirme ve bunu teslim etme edimlerini üstlenmiş ise de, bunun yan edimleri de bulunmaktadır. Bu yan edimler arasında yüklenicinin eseri bizzat kendisinin meydana getirmesi veya kişisel özellikleri eserin meydana getirilmesi açısından önem taşımıyorsa kendi yönetimi altında bir başkasına yaptırması (TBK 471 III), eserin ayıpsız olmasını sağlaması (TBK 474 vd.), araç-gereç ve malzeme temin etmesi (TBK 471 IV, 472) sadakat ve özen borcu (TBK 471 I, II), işe zamanında başlama, devam etme (TBK 473 I) gibi yan borçları da mevcuttur (Akbulut, 2020).

Eser sözleşmesi teslim etme borcu altına giren taraf yüklenici, karşılığı bedel ödemeyi kabul edip üstlenen taraf iş sahibi olmak üzere iki taraflı bir iş görme sözleşmesidir. Eseri ortaya koyacak ve teslime edecek tarafın uzman olduğu kabul edilir. Bu sözleşmede yüklenici tarafı bir veya birden fazla kişiden oluşabilecek gerçek veya tüzel kişi olması gereklidir. İş sahibi ve yüklenici arasındaki ilişki bireysel veya konsorsiyum veya joint venture tipi ortaklık şeklinde olabilir. İnşaat sözleşmeleri eser sözleşmelerindeki uyuşmazlıklara sıklıkla örnek olduğundan inşaat sözleşmelerindeki yüklenici işin niteliğine göre genel yüklenici, kısmi yüklenici, tam yüklenici, yan yüklenici, alt yüklenici olabilir. Yüklenicinin borcunu kural olarak şahsen ifa etmesi veya kendi yönetimi altında yaptırması TBK 471 III uyarınca gerekse de taraflar aksini kararlaştırabilir, emredici nitelikte bir durum yoktur. Eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem oluşturmuyorsa TBK 471 III, c. 2 uyarınca yüklenici borcun ifasını alt yüklenicilere devredebilir. Eser doğrudan yüklenici tarafından meydana getirilmemiş veya yetkisi olmaksızın alt yükleniciye devretmişse sözleşme ihlal olur, TBK 112 ye göre sorumluluk doğar. Uygun olmayan nitelikte kullanılan ifa yardımcılarının eyleminden iş sahibi zarar görürse TBK 116 uyarınca yüklenicinin sorumluluğu bulunur. İş sahibi isterse al yükleniciyi işten uzaklaştırabilir. TBK 116 uyarınca, yüklenicinin eserin meydana getirilmesine yönelik borcunu alt yüklenicilere devretmeye yetkili olduğu hallerde, alt yüklenicinin iş sahibine verdiği zarardan sorumludur.

Bu makale kapsamında eser sözleşmesinin kurucu unsurlarına değinildikten sonra esas olarak yüklenicinin eseri meydana getirme borcu üzerinde durulacaktır. 

BÖLÜM 2. ESER SÖZLEŞMESİNİN KURUCU UNSURLARI

Eser

Eser sözleşmesi ile yüklenici bir edimin sonucunu taahhüt etmektedir ve bu yönüyle eser sözleşmesi diğer iş sözleşmelerinden farklılık göstermektedir. İş sözleşmesinde işçinin iş görme borcu yanında bağımlı olma borcu da bulunmaktadır. Eser sözleşmesinde ise böyle bir bağımlılık söz konusu değildir. Sadece ifada teslimi yapılması gereken ve nitelikleri konusunda üzerinde mutabakata varılmış olan “eser” taahhüt edilmiştir ve bu taahhüdün ne şekilde yerine getirileceği konusunda yüklenenin işsahibine bağımlı olması ve/veya ondan talimat alması söz konusu olmaz. Burada Borçlar Hukukundaki “işveren” kavramı  ile İş Hukukundaki “işsahibi” kavramlarını birbirine karıştırmamak gerekmektedir. İşveren ile işçi arasındaki ilişki ile işsahibi ile yüklenici arasındaki ilişki esas itibari ile farklıdır. Eser sözleşmesi, vekalet sözleşmeleri ve satış sözleşmelerinden de benzer saiklerle farklılık göstermektedir. 

Bu noktada üzerinde konuşacağımız “eser” in ne olduğuna bir göz atmamız yerinde olacaktır. Çünkü “eser” denince bu sözcük zihnimizde öncelikle klasik anlamıyla bir sanat eseri, bilimsel ya da edebi bir kitap, roman, tiyatro eseri gibi çağrışımlar yapar.  5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu da bu eserleri konu alır.  Oysa Borçlar Hukuku Md. 470 kapsamındaki “eser” in mutlaka böyle bir eser olması gerekmez. Müteahhide yaptıracağınız alelade bir inşaat veya evinizi badana edecek boyacı ustasına yaptıracağınız iş de “eser” sayılır. İnşaat sonucu ortaya çıkan binaya her ne kadar Kanun “Yapı Eseri” dese de (TBK Md. 69) bir bina veya yapı, sanat değeri taşımıyorsa veya tarihsel bir niteliği yoksa ona “eser” denmesi günlük yaşam açısından geçerli bir belirleme olmaz. Bunlara sadece bina veya yapı denir. Bir yükleniciyle yapılan inşaat sözleşmesinde, onun meydana getireceği nesnenin adı bina, ev, apartman, işyeri veya herhangi bir yapıdır. Her ne kadar yasada “yapı eseri” deyimi kullanılmış ise de, kimse yüklenicinin bir “eser” yarattığını söyleyemez. Bunun gibi, hazır satın alınmayıp, taraflar arasında önceden kararlaştırılan niteliklere göre “ısmarlanan” ve işin ustası olan kişiden yapımı istenen bir mobilya, elbise, ayakkabı, halı, perde, el işlemesi gibi gereksinim duyulan “özel yapım” nesnelere de halkımız “eser” demez (Çelik). Oysa tüm bunlar, eser sözleşmesi tabiri ile kastedilen “eser” sınıfı içerisine girerler. Bu yönleri ile “eser sözleşmesi” ile getirilen “eser kavramı” öğretide haklı olarak eleştirilmektedir. 

Kanunda eser sözleşmesi, “bir eser meydana getirme” olarak tanımlanmış ise de (TBK Md. 470), bu sözleşme türünün konusu, yalnızca kararlaştırılan ve “ısmarlanan” bir nesnenin “yapımı”, bir nesneyi “meydana getirme” ile sınırlı değildir. Bir eşyanın, bir aletin, bir motorlu aracın bakımı ve onarımı, bir yapının boyası badanası, binalardaki elektrik, su, kalorifer tesisatının bakımı ve onarımı, bir fabrikanın makinelerinin onarımı ve elden geçirilmesi, bir işin düzenlenmesi (organizasyonu), bir gösteri ve konser, ilân ve reklâm yaptırılması, bir proje ve plân üretimi ve benzerleri, iş sahibinin buyruğu altına girmeksizin, bağımsız olarak yapılan, yaptırılan tüm işler bu sözleşme türünün konuları arasındadır (Çelik).  Dolayısı ile kanundaki anklamıyla “eser” den kastedilen ve yüklenicinin meydana getirmeyi taahhüt ettiği nesne ya da olgular bunlardır. 

Eserin esas unsuru, insan emeği ile ortaya çıkmış olmasıdır. Eğer söz konusu nesne kendiliğinden ortaya çıkmış veya insan emeğinden bağımsız olarak gerçekleşmiş ise bunun eser olarak adlandırılması mümkün olmaz (Kürşat, 2009).  Burada ortaya çıkan sorun, eserin imalatında yani meydana getirilmesinde insan emeğinin ne ölçüde kullanılması gerekeceğidir. Yargıtay içtihatlarında eser bu yönüyle değerlendirilmiş olup, “genellikle emek unsuru ağır basan bir çalışma ürünü olup bütünlük arzeden ve ekonomik değeri olan her hukuksal varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın bir eser sayılmaktadır[3]” ve “insan emeği ile meydana getirilen ve iktisaden bir değer taşıyan her hukuki varlık bir eserdir[4]” şeklinde  emek ağırlıklı görüşün benimsendiği görülmektedir. Burada görüleceği üzere eser, gözle görülen elle tutulan bir “maddi varlık” tan ziyade bir “hukuki varlık” olarak nitelendirilmiştir. Burada önemli olan husus, eserin maddi niteliğinden çok, eserin emek ile bütünlük arzetmesi yani sarfedilen emeğin sonucun ortaya çıkabilmesi için yeter nitelikte olmasıdır. Bu nedenle öğrenciye ders veren bir öğretmenin veya hastayı tedavi eden bir doktorun yahut davayı savunan bir avukatın. Verdiği emeğin bir eser olarak nitelendirilmesi mümkün olmaz çünkü her ne kadar emek verilmiş olsa dahi verilen bu emeğin sonucu garanti etmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle emek ile sonuç arasında doğrudan bir illiyet bağı kurulamaz, arada etkili başka faktörlerin de bulunduğu kesindir. 

Eserin bir başka niteliği de belirliliktir. Buradaki belirlilikten kasıt, niteliğin sözleşme aşamasında belirlenmesi gerektiğidir. Buradaki belirlilikten kasıt elde edilmek istenen sonucun ne olduğunun belirlenmesidir, yoksa sonuca ulaşılmasında gerekli olan detayların belirlenmesi amaçlanmamıştır (Özay, 2020).

Eserin bir başka niteliği de nesnel esaslara göre değerlendirilebilir olması gerektiğidir. Eserin kendisinin nesnel olma koşulu bulunmamaktadır, ancak değerlendirilmesi nesnel ölçütlerle yapılabilmelidir. Bir başka deyişle değerlendirilmesi nesnel ölçütlerle yapılamıyan hukuki varlıkları eser olarak nitelendirmek mümkün olmayacaktır. Buradaki gerekçe, yüklenicinin ortaya çıkarmayı taahhüt ettiği sonucun gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenebilmesi için nesnel değerlendirme yapılmasının zorunlu oluşudur. Maddi eserlerde göreceli olarak daha kolay olabilen bu değerlendirme, maddi olmayan hukuki varlıkların değerlendirilmesinde ve amaçlanan sonucun ortaya çıkıp çıkmadığının belirlenmesinde önem kazanmaktadır. 

Bedel (Ücret)

Bedel, eser sözleşmesinin ikinci ana unsurudur. İşsahibinin yükümlülüğüdür. (TBK Md. 470). 

Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır (İK Md. 32). Her ne kadar TBK Md. 470’te bedel olarak bahsedilmiş olsa da burada söz konusu edilenin belli bir miktarda para olduğu anlaşılmalıdır. Aksi takdirde sözleşmenin niteliği eser sözleşmesi olmaktan uzaklaşacaktır. 

Eser sözleşmesinde işsahibinin bedel ödemeyi taahhüt etmesi sözleşmenin asli unsurlarından biridir. Görüldüğü üzere burada karşılıklı bir “taahhüt etme” durumu söz konusudur. İşsahibi ücret ödemeyi, yüklenici ise eseri meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Yüklenimler bakımından bir değiş-tokuş (mübadele) işleminin varlığında söz etmek mümkündür.

Ücret konusundaki anlaşma açıkça veya zımnen yapılmış olabilir. Bir başka deyişle, ücretin kesin ve net olarak önceden belirlenmiş olması şart değildir. Sözleşmede işsahibinin ücret ödemeyi kabul etmiş olması karşılıklı borç yükleyen ilişkinin kurulması bakımından yeterlidir. Böyle bir durumda, yani bedelin önceden belirlenmediği ya da yaklaşık olarak belirlenmiş olduğu hallerde bedel, eserin meydana getirildiği yer ve zamandaki değerine ve yüklenicinin masraflarına bakılarak takdir edilecektir TBK Md. 481). Bu konuda meslek örgütlerinin belirlediği bir tarife var ise buna da bakılacaktır. 

İşsahibinin üstlendiği bedel ödeme borcunun ne zaman muacceliyet kazanacağı ise TBK Md. 481 kapsamında belirlenmiştir. Buna göre, ücretin ödenme zamanı, eserin teslim tarihidir. 

Bedelin sözleşmede belirlenmesi yaklaşık veya götürü olarak yapılabilir. Ücretin götürü olarak belirlenmesi halinde yüklenici, eseri anlaşılan fiyata meydana getirmek yükümlülüğü altındadır. Bu durumda meydana getirilecek eserin maliyeti belirlenmiş olan götürü bedelden daha fazla olsa dahi yüklenici, ilave bedel isteyemeyecektir. Yne bu çerçevede ve TMK Md. 2’de yer alan dürüstlük ilkesinin bir tezahürü olarak, işsahibi de, eserin önceden belirlenen götürü bedelden çok daha ucuza meydana getirildiğini öğrense dahi, belirlenen bedelden indirim talep edemez.

Sözleşme

Eser sözleşmesinin bir başka önemli unsuru da sözleşmedir.  Buradaki sözleşme iki taraflı bir işgörme sözleşmesi olup yükleniciye eseri meydana getirme borcunu işsahibine de buna karşılık ücret ödeme borcunu yüklemektedir (TBK Md. 470).  Eser sözleşmesi, kanunda herhangi bir şekil koşuluna tabi tutulmamıştır genel hükümlerdeki sözleşme koşulları geçerlidir. Ancak bazı özel durumlarda, örneğin, “Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapımı Sözleşmesi”nin “resmi biçimde” yapılması geçerlik koşuludur, bunun nedeni de ilgili diğer mevzuatta yer alan hükümlerdir. 

Şekil bakımından eser sözleşmesi herhangi bir şekil şartına tabi tutulmuş değildir. Ancak uyuşmazlık durumlarında tarafların ispat kolaylığı bakımından eser sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması yararlı olacaktır. Eğer eser sözleşmesi teslimde mülkiyet devrini öngörüyorsa bu takdirde sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekmektedir. Örneğin 2886 sayılı DİK hükümlerine bağlı çalışan kurum ve kuruluşlara karşı üstlenilecek inşaat işleri için yapılacak sözleşmeler tarafların imza tasdiki ile noter onaylı olarak yapılmalıdır.

Eser sözleşmesi, daha önce de değindiğimiz gibi isimli bir sözleşmedir. Sözleşmenin esas unsurları ücret ödenmesi ve eserin teslimi olduğundan yüklenici ve işsahibinin yani sözleşmenin taraflarının bu esas unsurlar üzerinde anlaşma sağlamış olmaları gereklidir. 

Sözleşme ile ilgili bir başka durum da ivazlı olup olmadığıyla ilgilidir. Burada işsahibinin ücret alacağı, yüklenicinin meydana getirme borcu karşılığında doğmaktadır dolayısı ile “ivazlılık” söz konusudur. Bu aynı zamanda kurucu unsurdur. Eğer bir sözleşmede vazlılık unsuru yoksa o sözleşmenin eser sözleşmesi olduğundan bahis edilemez. 

Teslim ise eser sözleşmesinin kurulması için zorunlu bir unsur değildir. Teslim daha çok yüklenicinin edimini ifa etmesi ile ilgili bir sürecin konusunu oluşturmaktadır (Ayrancı & Aral, 2020). İfa ile ilgili yapılan sınıflandırmada eser sözleşmesinin ani edimli bir sözleşme mi yoksa sürekli borç doğuran bir sözleşme mi olduğu konusunda öğretide çeşitli görüşler bulunmaktadır. Eser sözleşmesinin ani edimli bir sözleşme olduğunu savunan görüşe göre, eser sözleşmesi sonuca odaklı bir sözleşmedir ve ifa, teslim ile yani tek bir işlemle gerçekleşmektedir (Öz, 2016:8).

BÖLÜM 3. YÜKLENICI (MÜTEAHHIT) VE BORÇLARI

Eser sözleşmesi bakımından Yüklenici (müteahhit), eseri meydana getirerek teslim etmeyi taahhüt eden kişidir. Hak ehliyetine sahip olmak koşuluyla gerçek veya tüzel kişiler ya da bunlardan oluşan kişi toplulukları, eser sözleşmesinde yüklenici konumunda olabilirler (Dayınlarlı, 2003:23). Yükleniciyi borçları bakımından incelediğimizde esas borç olarak eseri meydana getirme borcu ortaya çıkmaktadır. Eseri meydana getirme borcu dışında yüklenicinin gerekli malzeme ve araçları sağlama borcu, eseri sadakat ve özenle imal borcu, genel ihbar borcu, işi zamanında başlatma ve devam ettirme borcu, ayıba karşı tekeffül borcu, eseri teslim borcu gibi borçları da hulunmaktadır ki bu hususlar makalemizin konusu olmadığından ayrıntılarına girilmeyecektir. 

Eseri Meydana Getirme Borcu

Eser (Istısna) sözleşmesinin tanımının yapıldığı mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. Maddesinde kullanılan ‘’bir şeyin imali’’ tanımı kullanılmıştı. Bu tanım doktrinde eleştirilmekte ve ve imal kavramının burada kastedileni karşılamadığı düşünülmekteydi. (Büyükay, 2014).  Çünkü ‘’şey’’ kavramı eşya kelimesinin tekili olup elle tutulabilen cansız varlık, nesne, madde anlamlarına gelmektedir. İmal etme kavramıysa ‘’yapım’’ anlamına geldiği için imalden başka kavramları karşılamamaktaydı. 6098 sayılı TBK bu hususları gözeterek ‘’bir eser meydana getirme’’ kavramını kullanmıştır. Bu kavramın taşınmaz malların yanı sıra, taşınır mallar ile maddi varlığı olmayan ancak sonucu vaat edilebilen edimleri içerdiğini söylemek mümkündür. Eserin meydana getirilmesi, yüklenicinin aslî edim yükümlülüğü olup “nitelikli bir yapma borcu” olarak tanımlanmaktadır (Aydıncık, 2013). Eser sözleşmesinde yüklenicinin üstlendiği iki ana yükümlülükten birisi eserin meydana getirilmesidir[5].Yüklenici, eseri doğrudan kendisi yapmak veya kendi yönetimi ve sorumluluğu altında yaptırmakla yükümlüdür (TBK Md. 471/III). Meydana getirme borcu, öğretide imal borcu olarak da adlandırılmaktadır. Eser sözleşmesinin yapılmasıyla yüklenici, imal borcu altına girmektedir. Yani eseri sözleşme ve eklerine fen ve sanat kurallarına ve iş sahibinin beklentileriyle uyulması zorunlu yasal düzenlemelere uygun olarak meydana getirmelidir. Aksi halde yüklenici eseri sözleşmeye uygun olarak meydana getirmemiş olur ve sözleşmedeki işsahibinin yükümlülüğü olan bedele hak kazanamaz.

 “Eser meydana getirme” kavramı sadece üretim etkinliğini anlatmaz, onarım, değiştirme, bozma, yıkma şeklindeki etkinlikleri de kapsar. Maddi olmayan fakat sonuç sorumluluğunun üstlenildiği eserler de yine eser meydana getirme kapsamı içerisindedir. Maddi olmayan ürünler de maddi bir araç kullanılarak eser niteliği kazanabilirler. Örneğin, sözlü olarak verilen bir hukuki mütalaa eser sayılamayacakken, bu mütalaanın yazıya dökülerek maddi nitelik kazanmasıyla mütalaa eser niteliği kazanır.

Buradaki “meydana getirme”den kasıt ortaya maddi olmasa da bir ürünün çıkarılmış olması gerekliliğidir. Eser sözleşmelerini satın alma sözleşmelerinden farklı kılan hususlardan birisi de budur. Bir müteahhitten bir bina satın alındığında aslında bina, TBK Md. 470 kapsamında bir eser sayılabilse de burada yapılan sözleşmenin niteliği bir satış sözleşmesidir. Çünkü ürün ortaya çıkmıştır. Satış sözleşmesinde, satıcının borcu satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının borcu ise  buna karşılık bir bedel ödemekten ibarettir (TBK Md. 207). Yine aynı örnekten yola çıkarsak, müteahhitten binayı satın alma yerine bir arsa üzerinde bina yaptırmak üzere bir sözleşme imzalanırsa burada sözleşmenin niteliği değişir ve eser sözleşmesi olur. Çünkü sözleşmeye konu olan bia henüz meydana getirilmemiştir, ortaya çıkmamıştır, dolayısıyla burada yüklenicinin edimi zilyetliğin devri değil zilyetliğe söz konusu olacak ürünü ortaya çıkarmak, meydana getirmektir. Bu bakımından, meydana getirme borcu, kural olarak şahsi (işgörme) edim niteliğindedir.

Eseri Yüklenicinin  Şahsen veya Kendi İdaresi Altında Meydana Getirmesi Sorunsalı

Yüklenici kural olarak eseri doğrudan kendisi yapmalı yahut kendi yönetimi altında başkasına yaptırmalıdır (TBK Md. 471/III). Buradan da anlaşılacağı üzere, eser sözleşmesi bakımından temel ilke eserin kişisel olarak yüklenici tarafından meydana getirilmesi ya da bu ilkenin istisnası olarak da yüklenicinin yardımcılar aracılığıyla eseri meydana getirmesi ancak bu işlemi tamanen kendi yönetimi ve sorumluluğu altında gerçekleştirmesidir. Oysa Kanunda, alacaklının menfaatine aykırılık teşkil etmediği sürece borçlunun borcunu şahsen ifa yükümlülüğünün bulunmadığına dair genel hüküm bulunmaktadır (TBK Md. 83). Burada eser sözleşmesinin klasik alım satım sözleşmelerinden bir farkı daha ortaya çıkmaktadır. Çünkü, eserin bizzat yüklenici tarafından veya onun yönetimi altında meydana getirilmesinde alacaklının menfaatinin bulunduğu kabul edilmektedir ve bu durum genel hükmün bir istisnasını oluşturmaktadır (Aral & Ayrancı, 2019). 

Bazı durumlarda eserin yüklenici tarafından bizzat yerine getirilmesi gerekir. Burada ön koşul, eser sözleşmesinin yüklenicinin kişisel özellikleri ve yetenekleri göz önünde tutularak yapılmış olmasıdır. Ünlü bir ressama bir tablo yaptırmak veya bir reprödüksiyon yaptırmak üzere eser sözleşmesi yapılması buna örnektir. Çünkü burada,  işsahibi, yükleniciyle sözleşmeyi sırf onun kişisel yetenekleri ve nitelikleri nedeniyle yapmıştır, dolayısıyla  ortada mutlak şahsilik ilkesi veya başka bir deyişle kişiye sıkı sıkıya bağlı edim durumu söz konusudur (Gümüş, 2012). Bu halde eser özgün yapısını, değerini ve özelliklerini bizzat yüklenicinin kişisel yeteneğinden alır. Yüklenici işi yardımcılarına yaptırmakla aynı nitelikte bir eser çıkmayacaktır. Burada şahsen ifa yükümlülüğü söz konusu olacaktır. 

Eseri Yüklenicinin Şahsi Denetimi Altında Meydana Getirmesi

Bazı hallerde eser sözleşmesinde yüklenici her ne kadar kişiliği ve yeteneği nedeniyle işi almış olsa da sonuçta meydana getirilecek olan eserin niteliği o işi yüklenicinin bizzat yapasına bağlı olmayabilir. Örneğin bir boyacı ile bir evin dışını boyama için eser sözleşmesi yapıldığında burada boyacı mutlaka kendi rulo fırçasını alıp evi boyamak zorunda olmaz. Kendi gözetimi ve yönetimi altında bu işi başkalarına da yaptırabilir. Bir başka örnekte yüklenicinin tüzel kişi olduğu durumdur. Burada da tüzel kişi yönetiminde o tüzel kişinin organları veya gerçek kişiler tarafından edim yerine getirilebilir (Yavuz, 2014). Bu hallerde ortada artık kişiye sıkı sıkıya bağlı edim söz konusu değildir. Yükleniciden burada beklenen eserin meydana getirilmesini yönetmesidir. Borcun ifasında bağımlı ifa yardımcısı kullanması mümkün olacaktır (İş sözleşmesi karşılığında çalıştırdığı işçi, müdür, mühendis vb.).

Eserin Meydana Getirilmesinin Kısmen veya Tamamen Alt Yüklenicilere Bırakılması

Eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel yetenek ve nitelikleri belirleyici değil ise bu takdirde eğer sözleşmede aksine hüküm yok ise yüklenici, borcun ifasını kısmen ya da tamamen başka bir yükleniciye devredebilir (TBK Md. 471/III)[6].  Buradaki hüküm emredici değildir taraflar aksini kararlaştırabilirler. Buna göre taraflar sözleşmede yüklenicinin işin bir kısmını veya tamamını başkasına bırakmasına yönelik anlaşabilecekleri gibi niteliği gereği şahsen ifa edilmesi gerekmeyen bir eserin yapımının -kısmen veya tamamen- başkasına devrini de yasaklayabileceklerdir (Akbulut, 2020).

BÖLÜM 4. SONUÇ

Eser sözleşmesi, yüklenici ile işsahibi arasında yapılan şahsi edim niteliğinde bir sözleşmedir. Burada yüklenicinin meydana getireceği eseri bir bütünlük içinde ve emek vererek ortaya çıkarması ve ortaya çıkan sonucun da nesnel olarak belirlenebilmesi gereklidir. Bu yönüyle satış sözleşmelerinden ve diğer işgörme sözleşmelerinden ayrılmaktadır. Bir diğer önemli husus da yüklenenin işsahibinin yönetiminde olmaması ve ondan talimat almamasıdır. Eser meydana getirme borcuna ilişkin TBK 471 III uyarınca yüklenicinin borcunu kural olarak şahsen ifa etmesi veya kendi yönetimi altında yaptırması gerekir. Ancak bu hüküm emredici nitelikte olmadığından taraflar aksini kararlaştırabilir. Bununla birlikte TBK 471 III, c. 2 uyarınca yüklenicinin kişisel özellikleri eserin meydana getirilmesinde önem arz etmiyorsa, yüklenici bu borcun ifasını alt yüklenicilere devredebilir. Bu koşullar bulunmamasına rağmen yüklenici eseri doğrudan kendisi meydana getirmemiş veya yetkisi olmadan alt yükleniciye devretmişse, sözleşmeyi ihlal etmiş sayılır ve TBK 112 uyarınca sorumluluğu doğar. Bununla birlikte iş sahibi, caiz olmayan nitelikte kullanılan ifa yardımcılarının eyleminden zarar görürse, yüklenicinin hakim görüşe göre TBK 116 uyarınca sorumluluğu bulunur. Bu halde TBK 112 ve 116 hükümleri yarıştığı kabul edilir. Ayrıca böyle bir durumda iş sahibi, alt yüklenicinin işten uzaklaştırılmasını isteyebilir. Yüklenicinin eserin meydana getirilmesine yönelik borcunu alt yüklenicilere devretmeye yetkili olduğu hallerde, alt yüklenicinin iş sahibine verdiği zarardan yine TBK 116 uyarınca sorumludur. Yüklenici bu sorumluluktan; ancak alt yüklenicinin yerinde kendisi olsaydı, aynı davranış borç ilişkisine aykırı düşmeyecek ve kendisini sorumlu kılmayacak idiyse ve bu durumu ispatlamak suretiyle sorumluluktan kurtulabilir (Akbulut, 2020).

 Eser sözleşmesini hizmet sözleşmesi ile karşılaştırdığımızda, eser sözleşmesinde ana edim ücret karşılığında bir eserin meydana getirilmesi iken, hizmet sözleşmesinde yine ücret karşılığında, sonuç taahhüdü olmaksızın, işverene bağımlı olarak, belirli bir süre çalışma şeklinde ana edim karşımıza çıkmaktadır (Büyükay, 2014:47). Bu iki sözleşmenin ayrımındaki iki önemli husus bağımlılık ve sonuç taahhüdü unsurlarıdır. Bir fabrikada çalışan işçi işverenin emir ve talimatlarına uygun olarak, hizmet sözleşmesindeki borcunu yerine getirmektedir. Fakat ortaya çıkan sonuçtan sorumlu olmamaktadır. Eser sözleşmesinin tarafı olan yüklenici ise eserin istenen şekilde ortaya çıkmamasından yani sonuçtan sorumludur. Bunun yanı sıra yüklenici üstlendikleri işlerinde uzman olup iş sahiplerine karşı bağımsızdır.

Eser sözleşmesi ile vekalet sözleşmesi arasında benzerlikler vardır. Ancak vekalet sözleşmesinde vekil belli bir işin sonucunu taahhüt etmez. Belli bir amaç uğruna çalışacağına ve çalışırken gerekli özeni göstereceğine dair taahhütte bulunur. Vekâlet sözleşmesi, hukuki niteliği itibariyle sürekli borç ilişkisi doğuran, rızai bir sözleşme olup; ücretin vekâlet sözleşmesinin zorunlu bir unsuru olmaması nedeniyle vekâlet sözleşmesi, eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Eser sözleşmesi ise tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme niteliğindedir.  Eser sözleşmesinde ücret zorunlu olup, yüklenici belli bir sonucu taahhüt etmektedir.  Açıklayacak olursak: Doktorla hasta arasındaki ilişkide doktor belli bir sonucu üstleniyorsa burada bir eser sözleşmesi söz konusu olacaktır. Örneğin, burnundan memnun olmayan kişinin burnunu istediği şekle getirmek için yapılmasını istediği bir estetik operasyonda, doktor sadece gerekli özeni göstermeyi değil, doğacak sonucu da taahhüt etmektedir. Buna karşın grip olduğu için muayene olan hasta ile doktor arasındaki ilişkide doktor sonucu taahhüt etmez. Bu sebeple burada eser sözleşmesi değil şartlara göre hizmet veya vekalet sözleşmesi sözkonusu olur (Erkan).

Eser sözleşmelerini satış sözleşmesi ile karşılaştırılmasında görülen belirgin farklılık bir şeyi meydana getirmedir. Satış sözleşmesinde ürün hazırdır ve zilyetliğin devri veya vaadi yeterlidir. Bir şeyin derhal teslimi söz konusu ise, eş anlatımla sözleşme yapıldığı sırada teslimi istenen şey mevcutsa bu halde çoğunlukla satış sözleşmesinden; bir şeyin üretilip teslim edilmesi gerekiyorsa, diğer bir deyişle sözleşme yapıldığı sırada mevcut olmayan bir şeyin teslimi sözleşmenin konusunu oluşturuyorsa bu halde çoğunlukla eser sözleşmesinden bahsedilir. Kimi zaman satın alma ile yapım işi bir arada olabilir. Böyle bir durumda baskın olan hangisi ise ona ilişkin hükümlerin uygulanması gerekecektir. Örneğin, Isıtma sisteminin montajı (kat kaloriferi), satış değil, eser sözleşmesidir. Bunun gibi, alarm düzeni kurdurulması, anten taktırılması, ev ve işyerine klima monte edilmesi, parke döşetilmesi olaylarında bir satın alma olgusu varsa da, “yaptırma-taktırma-döşetme” nedeniyle eser sözleşmesi ilişkisi ağırlık kazanmaktadır. Bir formül olarak şu söylenebilir: sözleşmenin niteliğine dair bir ihtilaf durumunda emek unsuru ağır basmaktaysa eser sözleşmesi, aksi durumda ise satış sözleşmesi söz konusu olacaktır.

---------------------------

KAYNAKÇA

Çelik, Çelik Ahmet. "ESER SÖZLEŞMESİ (YAPIM, BAKIM, ONARIM VE YÜKÜMLENİM SÖZLEŞMELERİ)," TazminatHukuku.Com. https://www.tazminathukuku.com/arastirma-yazilari/6098-sayili-yeni-turk-borclar-kanununa-gore-bina-ve-yapilardan-sorumluluk.htm. [t.y.]. (5 Kasım 2020). 

Öz, Turgut. İnşaat Sözleşmesi ve ilgili Mevzuat. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2016 

Özay, Osman Levent. Eser Sözleşmesinde İşsahibinin Alacaklı Sıfatıyla Temerrüdü. "Doktora Tezi," Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2020. 

Akbulut, Pakize Ezgi. "Yüklenicinin Eser Meydana Getirme Borcu," İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. 11, 1: 85-99, 2020. 

Aral, Fahrettin & Hasan Ayrancı. Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri. 12. Ankara: Yetkin Yayınları, 2019 

Aydıncık, Şirin. Yapma Borçlarının İfa Edilmemesi ve Hukuki Sonuçları-Nama İfa. 2013 

Ayrancı, Hasan & Fahrettin Aral. Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri. Ankara: Yetkin yayınları, 2020 

Büyükay, Yusuf. Eser Sözleşmesi. 2. İstanbul: 2014 

Dayınlarlı, Kemal. İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü. Ankara: 2003 

Erkan, Vehbi Umut. "6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Vekalet Sözleşmesinde Vekalet Verenin Ücret Ödeme Borcu Dışındaki Diğer Borçları," AÜHFD. 2, 62: 447, [t.y.]. 

Gümüş, Alper. Borçlar Hukuku Özel Hükümler Clt II. İstanbul: 2012 

Hudatlı, Orhan. Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Sonuçları. "Yüksek Lisans Tezi," Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2016. 

Kürşat, Zekeriya. "Eser ve Vekâlet Sözleşmelerinin Nitelendirilmesi Sorunu ve Nitelendirmenin Hükmü," İÜHFM. LXVII, 1-2: 143-166, 2009. 

Yavuz, Cevdet. Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler. 9.. İstanbul: Beta Yayınevi, 2014 

------------------------------------

Dipnotlar

[1] Yargıtay 15 Hukuk Dairesi, 2010/4916 esas, 2011/5079 karar ve 13.9.2011 tarihli kararı

[2] TBK 470-486 Arası Maddeler. 

[3] HD., T. 12.9.2013, E. 2013/3330, K. 2013/4848; 15. HD., T. 09.07.2014, E. 2014/1829 K. 2014/4726

[4] 15. HD., T. 31.05.1988, E. 1987/3682, K. 1988/2136

[5] Diğer ana yükümlülük ise eserin teslim edilmesidir. 

[6] Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir (TBK 471/III)