Alacaklı, borçlunun taahhüdünü yerine getirmemesinden doğabilecek zararlarından bir kısmından veya tamamından vazgeçmeyi önceden kabul ederse...

ÖZ

 Bir borç ilişkisinde borçlu, alacaklıya karşı belli bir edimi yerine getirmek üzere taahhütte bulunmaktadır. Beklenen, belirlenen koşullar dahilinde bu edimin borçlu tarafından yerine getirilmesidir. Getirmediği takdirde; hukuk düzeni, borçlunun haklarını korumak üzere devreye girecek ve borçlunun mal varlığına yönelerek alacaklının haklarını karşılayacaktır. Hukuk düzeninde buna “sorumluluk” adı verilir. 

Alacaklı, borçlunun taahhüdünü yerine getirmemesinden doğabilecek zararlarından bir kısmından veya tamamından vazgeçmeyi bu zararın doğmasından önce kabul eder ve aralarında bu konuda karşılıklı bir irade uyumu ortaya çıkarsa o zaman bir sorumsuzluk anlaşmasından söz etmek mümkün olabilecektir.  

Ancak taraflar arasında yapılabilecek bu gibi anlaşmalara Kanun ile bazı sınırlamalar getirilmiştir. Borçlunun ağır kusurlu olma hali sorumsuzluk anlaşmasına konu edilemeyeceği gibi bazı sözleşmeler hiçbir surette sorumsuzluk anlaşması içeremeyeceklerdir. Makale çok kapsamlı olan bu konuyu sadece tanımı, kapsamı ve genel özellikleri bağlamında incelemiştir. 

Anahtar Kelimeler: Sorumsuzluk anlaşması, sorumsuzluk kaydı, sözleşme, sorumluluk zorunluluğu, iradi şekil

GİRİŞ

Sorumluluk hukukunun temel ilkesi, neminem laedere (hiç kimseye hukuka aykırı şekilde zarar vermemek) ilkesidir. Eğer zarar ortaya çıkarsa, sorumluluk hukuku, zarar görene zarar verenden aktarım yapılarak zararın giderilmesi üzerine kurulmuştur. Ancak zarar verenin zararı giderme yükümlülüğünün doğması için sadece bir zarara sebep olması yeterli değildir. Bir diğer önemli ilke olan nulla indemnitas sine culpa (kusursuz tazminat olmaz) ilkesi gereğince zarar verenin kusurlu olması da aranır. Bu durum, TBK m. 49’da  “kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür” şeklinde ifade edilmiştir.

TBK m.112 ile, alacaklı ile borçlu arasında kurulan bir sözleşmenin ifasında, borçlunun edimini hiç yerine getirmemesi veya sözleşmede belirlenen nitelikte ifa etmemesi durumunda alacaklının doğacak zararının borçlu tarafından tazmin edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Ancak, borçlu bu durumdan edimin yerine getirilmemesinde kusursuz olduğunu kanıtlarsa kurtulabilecektir.

Sorumluluğu esas ilke olarak benimseyen bu genel hükümler, ancak bir sorumsuzluk anlaşması ile değiştirilebilir. Taraflar, aralarında önceden yapacakları bir anlaşma ile, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğacak zararların karşılanmasına tamamen veya kısmen engel koyabilirler. Sorumsuzluk anlaşması, niteliği bakımından bir sözleşmedir. Sözleşme özgürlüğü ilkesi, tarafların aralarında böyle bir sözleşme yapabilmelerine olanak verir. Yine de sorumsuzluk anlaşması bakımından diğer sözleşmelerde de olduğu gibi mutlak bir serbestlik söz konusu değildir.  Sınırları bulunmaktadır. Sorumsuzluk anlaşmalarında söz konusu olacak sınırlamalar genel olarak TBK m.115 ve m.116 hükümlerinde, özel olarak ise çeşitli sözleşme türlerindeki hükümlerle (TBK m.214/3, m.221, m.301) belirlenmiştir.  

Sorumsuzluk anlaşmaları, Borçlar Hukuk kapsamında sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca bağıtlanan sözleşmelerdir. Sorumsuzluk anlaşmaları aynı zamanda “doğmamış ancak doğması olasılığı bulunan” bir hakkın tarafların rızası ile önceden sınırlandırılmasını amaçlayan sözleşmelerdir. Bu yönüyle tasarruf işlemini önceledikleri söylenebilir. 

1.     SORUMLULUK KAVRAMI VE SORUMSUZLUK ANLAŞMASININ TANIMI

1.1.  Sorumluluk Kavramı

Sorumluluk, “kişinin üzerine düşen bir yükümlülüğü yerine getirmesi gerekliliği, kendisi ile ilişkili bir durumun diğer kişiler üzerindeki sonuçlarını üstlenmesi, diğer kişilerin haklarına saygılı olması gerekliliği ve kendi davranışlarının sonuçları bakımından gerekli tutumu sergilemesi yükümlülüğü” ifadeleri ile tanımlanabilir[1].  

Özel hukukta ise, “sorumluluk” kavramı farklı anlamlarda kullanılmaktadır. Özel hukukun temel eylemini oluşturan borç ilişkisinde borçlu, alacaklı olan tarafa karşı yükümlük altına girer. Bu yükümlülüğü yerine getirirse borç ilişkisi kendiliğinden sona erer; eğer yerine getirmezse, hukuk düzeni, alacaklının bu borç ilişkisinden doğan haklarını, borçlunun mal varlığına yönelerek karşılar. Buna hukuk düzeninde sorumluluk denilmektedir. Burada sözü edilen sorumluluğu iki temel başlık altında toplamak mümkündür. Birincisi, yapılan bir eylemden doğan veya meydana gelen bir olay sonucunda ortaya çıkmış olan zararı tazmin yükümlülüğüdür. Bu tazmin yükümlülüğüne “sorumluluk yükümlülüğü” adı verilmektedir. İkinci anlamı ise borçlunun bütün mal varlığına karşı alacaklı tarafından ileri sürülebilecek olan cebri icra sorumluluğudur. Buna da “borçlunun sorumluluk zorunluluğu” adı verilmektedir[2].  Konuyla ilgili bir başka sınıflandırmayı “borçlunun sorumluluğu” ve “alacaklının sorumluluğu” şeklinde yapmak da mümkündür. Borçlunun sorumluluğu, girdiği borç ilişkisinde kendi üzerine düşen edimi gerçekleştirmemesi halinde alacaklının onun mal varlığına başvurmasına rıza göstermiş olmakla açıklanır. Alacaklının sorumluluğu ise, borçlunun edimini yerine getirmemesi halinde onun mal varlığının gerekli bölümüne el konulması için cebri icra yoluna başvurabilme hakkıdır.

Bir diğer sınıflandırma sisteminde ise sorumluluk, “haksız fiil sorumluluğu” ve “borca aykırılıktan doğan sorumluluk” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır[3].

1.2.  Kusur Kavramı ve Sorumluluk ile İlişkisi

Hukukumuzda kabul edilen temel ilke uyarınca, borçlunun sorumluluğu kusurlu olmasına bağlıdır (TBK m. 112). Hukukumuzda taraflara borç TBK m. 114/1 sözleşmeden doğan sorumlulukta ilke olarak borçlunun kusurunun varlığını arar.  Kusur, sözleşmenin yerine getirilmesine engel olan nedenler içerisinde hukuk düzenince kabul edilmeyen durumlardır. Bu durumlar Roma hukukunda sözü edilen “bonus patar familias[4]” ölçütlerine uymayan davranış biçimleri olarak da nitelenebilir. 

Kural olarak haksız eylem nedeni ile verilen zararlarda sorumluluk kusura dayanır. Kusur sorumluluğu için de Medeni Kanun'un 13. maddesinde belirtilen ayırt etme gücünün varlığı gerekli ve yeterli koşuldur. Diğer yandan aynı yasanın 15. maddesi gereğince yasada gösterilen ayrık durumların varlığı durumunda ayırt etme gücü bulunmayanlar da haksız eylemleri nedeni ile verdikleri zararlardan sorumlu tutulabilirler. Bu ayrık durumlardan birisi de Borçlar Kanunu'nun 59. maddesinde düzenlenmiş bulunan hak ve adalete dayalı nesnel (objektif) sorumluluktur[5].

Kusur, borçlunun sorumluluğu bakımından aslında bir değer yargısını ifade eder. Borçlu, ifa konusunda sözleşmeye aykırı davrandığında kendisine atfedilecek olan kusur, başlı başına borcun “ahde vefa” ilkeleri doğrultusunda yerine getirilmiş olmamasıdır. İfanın yerine getirilmemesi durumunda sorumluluğun doğabilmesi için borçlunun kusurunun aranması gerektiği, aslında sözleşme hukuku ile çelişir gibi görünebilir. Çünkü sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kendi özgür iradesi ile bir sorumluluk altına girmiş olan borçlunun, kusuru bulunsun veya bulunmasın bu borcunu ifa etmesi gerekeceği ileri sürülebilir. Ancak, borçlunun sorumluluğunu yerine getirmemesinde kusursuz sorumluluğun benimsendiği sistemlerde bile tüm sözleşmelerin kesin bir sonucu garanti etmediği ve sözleşme ilişkisinde borçlunun sorumluluğunun yalnızca “gerekli özen ve çabayı göstermekle” sınırlı olduğu kabul edilmiştir[6]. Sonuç olarak sözleşmeye aykırılık durumunda, kusursuz sorumluluk esasının benimsendiği sistemlerde dahi kusur sorumluluk sisteminden tamamen dışlanmamıştır.

Sonuç olarak, Türk hukukunda borçlunun, borca aykırılıktan sorumlu tutulması kural olarak “kusurlu” olmasına bağlı olup, borçlunun sorumluluktan kurtulması bir başka deyişle “kusursuzluğunu kanıtlamış sayılması” için: 

1-    “Beklenmedik bir halin” varlığını, 

2-    Üçüncü kişinin kusurunun varlığını, yahut 

3-    Zarar görenin illiyet bağını kesecek bir kusurunun var olduğunu;

ortaya koyması gerekecektir. Burada dile getirilen olasılıklar nedensellik bağı ile ilişkilidir.  

1.2.1.    Kusursuz Sorumluluk

Yukarıda değinildiği üzere, ilke olarak bir borç ilişkisinde sorumluluğun doğması için kusur olması gerektiği kabul edilir. Ancak bazı istisnai hallerde kusur aranmaksızın da sorumluluğun doğduğu kabul edilmektedir. Buna “kusursuz sorumluluk” adı verilmektedir. Kusursuz sorumluluk; bir kusur unsuruna bağlı olmaksızın, kanunun öngördüğü hallerde kusur aranmadan haksız fiil sebebiyle sorumluluk halidir. Yani haksız fiildeki kusur unsuru olmadan kişinin sorumlu tutulabilmesidir. Bu durumlar; hakkaniyet sorumluluğu, özen sorumluluğu ve tehlike sorumluluğu şeklinde kanunumuzda düzenlenmiştir.

Birtakım ayrıksı durumlarda kusur olmasa dahi ve hatta bazen zarar veya hukuka aykırılığın da bulunmadığı hallerde sorumluluk söz konusu olabilmektedir. Sorumluluğun söz konusu olması bakımından hukukumuzda sorumluluk ile ilgili düzenlemeler “kusur sorumluluğu”, “kusursuz sorumluluk”, “gerçek olmayan vekâletsiz iş görmeden doğan sorumluluk” ve “hukuka uygun müdahaleden doğan /fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesine dayalı sorumluluk” şeklinde dört başlık altında toplamak olanaklıdır.

1.3.  Sorumsuzluk Anlaşmasının Ortaya Çıkışı ve Tanımı

Sorumluluk nedeniyle tazminat ödenmesi olasılığı, borçlu bakımından gelecekteki gelir-gider dengesi bakımından bir belirsizlik ve öngörülmezlik durumunu ortaya çıkarmaktadır. Ticaret dünyasında belirsizlik olgusu hem ticari kuruluşun fiyat bakımından rekabet edebilirliğini, hem de ticari işletmelerin geleceğe yönelik planlamalarını etkileyebileceğinden, söz konusu olabilecek tazminatların ya tamamen veya kısmen ortadan kaldırılması ya da en azından bir üst sınır belirlemesi yapılarak belirsizliğin ortadan kaldırılması gereksinim olarak ortaya çıkmaktadır. Konuya ilişkin çıkar uyuşmazlığı bulunan taraflar arasında böyle bir anlaşmanın yapılabilirliği ve özellikle alacaklı taraf yönünden böyle bir anlaşmanın artıları-eksileri yönünden kabul edilebilirliği ilk bakışta olanaksız gibi görülmektedir. Çünkü bu anlaşma ile borçlu bazı yükümlülüklerinden alacaklı aleyhine kurtulmakta veya bu yükümlülüklerini sınırlandırmaktadır. Ancak, temin edeceği ürünün fiyatlandırılması bakımından alacaklıya yansıyabilecek avantajlı durum göz önüne alındığında böyle bir sözleşmenin borçlu tarafa olduğu kadar alacaklı tarafa da birtakım kazanımlar getirebileceğini düşündürmektedir.  Böylece günün sonunda sorumsuzluk anlaşmasının alacaklı açısından da mantıklı olabileceği ortaya çıkmaktadır.  

Sorumsuzluk Anlaşması; sözleşmeye aykırılık sonucu ortaya çıkan zararın doğumundan önce alacaklı ile borçlu arasında yapılan ve zararın alacaklı lehine karşılanmasını önlemeye yönelik sözleşmedir. Uygulamada en sık rastlanılan türü sorumluluğu ortaya çıkaran esas sözleşme uyarınca düzenlenen bir yan anlaşma şeklindedir. Buna “sorumsuzluk kaydı” ismi de verilmektedir. “Kısmi sorumsuzluk kaydı” ise sorumluluğun belli bir bedel ile sınırlanması şeklinde ortaya çıkmaktadır. 

Sorumsuzluk anlaşması TBK m.115 ve m.116 hükümleri ile düzenlenmiş ise de, bu maddelerde sorumsuzluk anlaşmasının bir tanımı yapılmamış, onun yerine hangi konuların bu anlaşmaya dahil edilemeyeceği düzenlenmiş bir başka deyişle sınırlamalar getirilmiştir. Doktrinde ise sorumsuzluk anlaşmasının tanımı “sözleşmenin ihlalinden doğan zarar henüz ortaya çıkmadan, alacaklı ile borçlu arasında yapılan, açık veya orunlü olabilen ve ileride alacaklı lehine ortaya çıkabilecek tazminat isteminin oluşmasına tamamen veya kısmen engel olan hukuki işlem” şeklinde yapılmaktadır[7]. Ancak ki bu tanımda, sorumsuzluk anlaşmalarının en yaygın örneğini oluşturan “kusur türüne bağlı olarak sorumluluğun kaldırılması” gibi anlaşmalar kastedilmektedir. Bu gibi sorumsuzluk anlaşmaları “dar anlamda sorumsuzluk anlaşması” olarak ifade edilmektedir. Bunun dışında kusur türüne bağlı olarak yapılmayan, ancak sözleşme ilişkisinde alacaklının hukuki durumunu zayıflatan sözleşme koşullarının da “sorumsuzluk anlaşması” olarak değerlendirilmesi söz konusu olabilir. Bu tip anlaşmalara da “geniş̧ anlamda sorumsuzluk anlaşması” denmektedir[8].

1.4.  Sorumsuzluk kaydı örneği

Sorumsuzluk kaydının içeriği, alacaklı ve borçluların satıcı ve alıcılar olduğu tarafların bulundukları sektöre ve yapılan asıl sözleşmenin niteliğine göre değişebilmekle beraber, esas amaç sorumluluğun sınırlandırılması veya ortadan kaldırılması olduğu için pek çok benzer yönleri de bulunmaktadır. Satıcı ve alıcı arasında yapılan örnek bir sorumsuzluk anlaşmasını ele alırsak, bu anlaşmada satıcı, alıcıya teslim ettiği eşya ilgili beyan ve taahhütlerinin gerçeği yansıtmaması durumunda alıcının uğrayacağı zararı ödemeyi beyan, kabul ve taahhüt etmektedir. Anlaşma kapsamında satıcı, alıcıya karşı esas sözleşmeye bir veya daha fazla aykırılıktan doğacak zararın 1.000.000 TL’yi aşkın kısmını ödemeyi taahhüt etmektedir. Burada bir alt sınır belirlenmesi söz konusu olmaktadır. Ancak, üst sınır da getirilmektedir. Örneğimizde üst sınır “satış bedelinin %20 si” olarak belirlenmiştir.  Dolayısıyla, satıcı bu sözleşmede bir yandan söz konusu eşya ile ilgili çıkabilecek zararların 1.000.000 TL’ye kadar olan kısmı ile sorumlu olmayacağını beyan ederken, diğer yandan da 1.000.000. TL’yi aşkın kısmı bakımından da satış sözleşmesine konu olan miktarın %20’sine kadar sorumluluk kabul etmektedir. Buradaki örnekte “iki aşamalı sınırlandırma” söz konusu olmuştur[9]. 

2.     SORUMSUZLUK ANLAŞMASININ KAPSAMI VE AMACI

2.1.  Sorumsuzluk Anlaşmasının Hukuki Kapsamı

Türk Borçlar Kanunu’na göre, borçlunun sorumluluğunun kapsamı, genel anlamda, her “türlü kusuru” içerecektir (m. 144 c.1) Bu sorumluluğun kapsamı ise işin özel niteliğine göre değişkenlik gösterebilecektir. Burada borç ilişkisinden borçlunun ne ölçüde yarar sağlanacağına bakılması kanuni gerekliliktir. Eğer yarar sağlamadığı kanaatine varılırsa sorumluluk ona göre daha hafif olacaktır (TBK 144/c. 2) Burada sözleşmeye aykırılık durumunda hangi hükümlerin uygulanacağına da yine Kanun’da açıklık getirilmiştir. Yine aynı maddenin son cümlesine göre, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanacaktır. 

Kapsamın ne olacağına ilişkin TBK hükümleri daha önce değindiğimiz gibi sınırlamaya ilişkin hükümler olduğundan “kapsamın ne olamayacağına” ilişkin emredici hükümler içermektedirler. Buna göre sorumsuzluk anlaşmasının kapsamı, borçluyu ağır kusurdan sorumlu tutmamaya yönelik olamaz (TBK m. 115/c.1). 

Hizmet sözleşmeleri de ağır kusurda olduğu gibi, kapsam dışında tutulmuştur. Buna göre borçlu ile alacaklı arasındaki borç ilişkisi bir hizmet sözleşmesine dayanıyor ise alacaklı buradan doğacak herhangi bir borçtan sorumluluğunu azaltıcı bir sorumsuzluk anlaşması yapamaz (TBK m. 115/c.2). Örneğin, işveren, işçi ile düzenlediği iş sözleşmesinde, işyerinde gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasındaki özensizlikten doğan zararlardan kendisinin sorumlu olmayacağını içeren bir madde koydurmuşsa, bu kesin olarak hükümsüzdür.  Yine hizmet sözleşmesi eğer yetkili makamlar tarafından verilen bir izne dayalı olarak yapılan ve uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat ise bu takdirde yine borçlu, hafif kusurdan ötürü sorumsuzluğunu ortadan kaldıracak bir anlaşmayı önceden yapamaz (TBK m. 115/c.3). Ancak burada eser sözleşmelerini hariç tutmak gerekecektir. Eser sözleşmesi yüklenici (müteahhit) ile iş sahibi arasında imzalanan bir sözleşme türü olup burada yüklenici, iş görme ediminde bulunmayı ve sonrasında bir eser meydana getirmek ve teslim etmeyi, sözleşmenin diğer tarafı olan iş sahibi ise meydana getirilecek bu eser karşılığında yükleniciye bir bedel ödemeyi taahhüt etmektedir[10]. Alacaklı ile borçlu arasında iş sözleşmesi değil de bu şekilde bir eser sözleşmesi varsa, sorumsuzluk anlaşmasına ilişkin bu istisna hükmü uygulanmayacak, borçlunun hafif kusurlardan sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma geçerli sayılabilecektir.

Gaz, su, elektrik, telefon, internet, bankacılık, sigorta ve benzeri hizmetleri almak için bu hizmeti veren kuruluşlarla yapılan sözleşmelerde, bunlar lehine karşı taraf aleyhine olan sorumsuzluk kayıtları, borçlunun hafif kusuru hâlinde dahi geçersiz olacaktır. Bu tür hizmetleri veren kuruluşlar, yürüttükleri hizmet, sanat ve meslekte uzman ve tekel niteliğinde kuruluşlar oldukları için yürüttükleri işi, hizmeti, sanat ya da mesleği teknik ve teknolojinin geldiği en son noktada takip edip profesyonelleşmişlerdir. Ayrıca, bu kişiler, bu hizmet, sanat ve mesleği, kanunların veya yetkili makamları izin ve icazeti ile yürüttükleri için imtiyaz sahibidirler. Benzer şekilde yürütülen, avukatlık, doktorluk, diş hekimliği, eczacılık, öğretmenlik, mühendislik, mimarlık ve bunun gibi meslekleri icra eden kişiler için de TBK.m.115/3 hükmü uygulanma kabiliyetini haizdir[11].  

Buna göre sorumsuzluk sözleşmesinin kapsamı bakımından “ağır kusur” kavramı, sözleşmenin niteliği bakımından bir “hizmet sözleşmesi” olup olmadığı ve eğer karma bir sözleşme ise hangi türün daha ağır bastığı dikkat edilmesi gereken hususlar olarak öne çıkmaktadır. Çünkü hizmet sözleşmesi niteliği olması kanunun emredici hükümleri nedeniyle hafif kusur halinde dahi sorumsuzluk anlaşmasını kesin hükümsüz kılmaktadır.  

Örnek olarak alacağımız olayların ilkinde davacının konakladığı otelde kendisi gece uyurken, hırsız oda kilidine anahtar uydurarak girmiş ve değerli eşyalarını çalmıştır. Yargıtay   davalı   otelin   düzenlediği   konaklama   belgesinde   öngörülen sorumsuzluk anlaşmasının geçersizliğine karar verirken, “oda anahtarının davalı otel yönetimi dışında ayrıca başka bir kişide daha bulunmasını” otel yönetimin ağır ihmali olarak değerlendirmiştir[12].

Buradaki temel hüküm, basit ve anlaşılır bir ilkeden doğmaktadır: “Ağır kusurlu olan borçlu sorumluluktan kaçınamaz!”. Daha önce değinildiği üzere, borçlar hukuku ilkeleri bakımından borçlunun kusurlu olması koşuluna bağlanmış olan sorumluluğu, genel olarak kast, ağır veya hafif kusuru halinde ortaya çıkan zararları kapsamaktadır; sorumsuzluk anlaşması ile ise, burada sayılanlar içerisinden sadece “hafif kusur” durumunda ortaya çıkan zarardan sorumluluk ortadan kaldırılabilir. Diğer durumlardan doğan sorumluluğu ortadan kaldırmaya yönelik sorumsuzluk kayıtları kesin hükümsüzdür.  Hafif ve ağır kusur arasında sınırı belirlemenin zorluğu düşünülürse, TBK m. 115’in sorumsuzluk anlaşması yapma özgürlüğünü esaslı bir şekilde sınırladığını söylemek yanlış olmayacaktır[13].

Yargıtay 11. Hukuk Dairesince 2020 yılında alınan bir kararda, İstanbul Boğazında gemiye römorkör tarafından verilen aktif römorkör hizmeti esnasında meydana gelen kaza sonucu ortaya çıkan hasarın tazminine ilişkin olarak, “verilen hizmetin uzmanlık gerektiren bir hizmet olduğundan ve ayrıca hasarın ortaya çıkmasına neden olan kusurun hizmet verenin ağır kusuru olmasından” bahisle, her iki durumda da taraflar arasında akdedilmiş sorumsuzluk anlaşmasının geçerli olamayacağı hükmüne varmıştır[14].

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2018 yılında aldığı bir kararda da, römorkör hizmeti veren davacının uğradığı zararın tazmini istemine ilişkin davada; “…davacının verilen imtiyazla bu işlemi yapmasının sonucu olarak, sorumluluk ve sorumsuzluk anlaşmasıyla da hak kazanması, öncelikle davalının sorumlu olduğunu kabul etme olanağı yoktur.” hükmünü vererek TBK 115/3 hükmüne işaret etmiş imtiyazla verilen bir hizmette alacaklı ile borcu arasında yapılan sorumsuzluk anlaşmasının geçerli olamayacağını hükme bağlamıştır[15].

TBK Md. 115 hukuksal sınıflandırma açısından “genel” bir düzenleme sayılmaktadır. Bu düzenlemeye kıyasla özel bir düzenleme olarak kabul edilen “taşınır satışına özgü Sorumsuzluk Anlaşması” özel hükmü ise TBK Md. 221 kapsamında yer almıştır.  Bu düzenleme genel değil özel ve ikincil bir düzenleme olarak kabul edilmektedir.  Taşınır satışına özgü TBK Md. 221’e göre, “Satıcı, satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise, ayıptan sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan her anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.” 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Bu duruma ilişkin 2015 yılında verdiği bir kararda, “…satıcının sorumsuzluk anlaşması ile sorumluluğunu kaldıramayacağı hallerin sadece ayıbın gizlenmesi ile sınırlı olmayacağını; satıcının ayıplı malın devrinde ağır kusurlu sayılacağı her halde bu hükmün uygulanacağını…[16]”  Belirtmiştir. 

2.2.  Sorumsuzluk Anlaşmasının Amacı

Sorumsuzluk anlaşmasının amacını özel ve genel amaç olarak iki başlık altında incelemek olanaklıdır. Özel amaç, borçlu ile alacaklı arasındaki ilişkide borçlunun kast veya ağır kusuru haricindeki hafif kusurundan kaynaklı olarak alacaklıya vereceği muhtemel zararların önceden sınırlandırılmasıdır. Genel amaç ise ticaret hayatının öngörülebilir kılınarak girişimcilerin öngörülebilir ticaret yapabilmelerinin sağlanmasıdır. Bu ikinci belirttiğimiz konuda kamu yararının bulunduğu söylenebilir. Ancak sorumsuzluk anlaşmasında da diğer bütün sözleşmelerde olduğu gibi karşılıklı ve uygun irade beyanı arandığından alacaklının da bu anlaşmaya rıza göstermesinin aranacağı ve bu rıza göstermede irade sakatlanmasının oluşmaması gerekeceği hatırda tutulmalıdır. 

Kamu yararının da bulunduğu görüşünde olduğumuz genel amacını konumuz dışında tutarsak, sorumsuzluk anlaşmasının temel amacı, borçlunun edimini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi halinde alacaklı tarafın sorumsuzluk anlaşmasına konu olan asıl borç ilişkisine dayanarak ileri sürebileceği taleplere sınır getirilmesidir. Bu sınırlama ile borçlunun hafif kusuru sonucu doğan sözleşmeye aykırılık sonucu ortaya çıkabilecek tazminat yükümlülüğü ya da onarım gibi talepler borçlu lehine kısmen ya da tamamen ortadan kalkmaktadır[17].

Sorumsuzluk anlaşmalarının amacını irdelerken tarafların bu kaydı ayrı bir sözleşme ile düzenlemeyip yaptıkları asıl sözleşmeye ismini belirtmeksizin bir madde halinde koymuş olabilecekleri de dikkate alınmalıdır. Bu gibi “örtülü sorumsuzluk anlaşmalarının” bazen mahkemelerin dahi gözünden kaçtığı ve sorumsuzluk anlaşmalarına tabi olan kısıtlamalar dikkate alınmaksızın borçlu lehine hüküm tesis edildiği görülmektedir. Dolayısıyla sözleşmedeki maddenin amacından bir sorumsuzluk kaydı olup olmadığı çıkarılarak ona göre işlem yapılması sağlanmalıdır. Örneğin, bu şekildeki bir kayıt nedeniyle yerel mahkemece borçlu lehinde hüküm tesis edilmiş ve temyize götürülen karar Yargıtay’ın ilgili dairesince onanmış olduğu halde, ancak karar düzeltme aşamasında durum fark edilebilmiştir. Yargıtay 11. HD, karar düzeltme aşamasında “bu hükmün hukuki niteliği itibariyle bir sorumsuzluk anlaşması amaçlı olarak sözleşmeye konulmuş bulunduğu açıktır” şeklinde duruma dikkat çekerek onama kararını kaldırmış ve yerel mahkemenin kararında hukuka uyarlık bulunmadığına hükmetmiştir[18].

3.     SORUMSUZLUK ANLAŞMASININ GENEL ÖZELLİKLERİ

Sorumsuzluk anlaşmasının en temel özelliği borçlu açısından kazandırıcı bir işlem niteliğinde iken alacaklı bakımından bir tasarruf işlemi niteliğinde oluşudur. Borçlu açısından kazandırıcıdır çünkü ilerde borçlunun aktifinde meydana gelecek muhtemel bir azalmanın ortadan kaldırılmasını öngörmektedir. Alacaklı bakımından bir tasarruf işlemidir çünkü o da bu iradesi ile muhtemel bir alacak hakkından vazgeçmektedir. 

Sorumsuzluk anlaşmasının bir başka genel özelliği ise borçlu lehine alacaklı aleyhine bir anlaşma oluşudur. Alacaklının kendi aleyhine bir anlaşmayı özgür iradesi ile neden kabul ettiği konusuna daha önce değinilmiştir. Bu dengesizlik sözleşme özgürlüğü ilkesi ile açıklansa da yine Türk hukuk mevzuatı sorumsuzluk anlaşmasına izin vermekle beraber sözleşmenin kurulmasında söz konusu olabilecek bu adaletsizliğin önüne geçmek için TBK m. 115 ve 116 maddelerdeki emredici hükümler ile bu adaletsizlik potansiyeli giderilmeye çalışılmıştır[19].  

Borçlar hukuku ilkeleri bakımından, karşılıklı uygun irade beyanlarının sözleşmenin esas unsurları üzerinde uyum sağlaması aranır. Esas unsurlar ise “objektif esas unsur” ve “sübjektif esas unsur” olmak üzere iki türlüdür. Objektif esas unsurlar, sözleşmeye karakterini veren ve kanunen de esas kabul edilen unsurlardır. Örneğin, TBK m. 207 uyarınca, bir satış sözleşmesinde “mal” ve “semen” sözleşmenin esas unsurlarını oluşturur. Bu bakımdan sorumsuzluk kaydının hukuksal niteliğine bakılacak olursa, bu anlamda bir “esas unsur” olma niteliği taşımadığı açıktır. Ticari teamüller açısından da bakıldığında sorumsuzluk kaydı genel sözleşme bütünü içerisinde karakteristik bir unsur veya esaslı bir unsuz olarak görülmemiştir. Sözleşmenin anlamlı bir bütün oluşturması bakımından da gerekli bir unsur değildir. Dolayısı ile Doktrinde sorumsuzluk anlaşması “objektif esaslı unsur” olarak kabul edilmemektedir[20].  

3.1.  Sözleşme Niteliğinde Olması

Sorumsuzluk anlaşması, kullanımda “anlaşma” olarak adlandırılmasına rağmen, hukuki niteliği itibariyle bir “sözleşme” olarak adlandırılması gerektiği kuşkusuzdur. Uygulamada daha çok asıl sözleşmeye eklenen ve “Sorumsuzluk Kaydı” olarak nitelenen bir yan anlaşma (pactum adiectum) şeklinde görülür. Sorumsuzluk anlaşmasının bir sözleşme olması niteliği uyarınca kurulabilmesi için TBK m. 1 gereğince karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları aranacaktır. İcap ve kabul beyanlarının uyuşması durumunda ve anlaşmanın esaslı unsurlarına ilişkin uyuşma sağlanması halinde sözleşmenin kurulduğu kabul edilir. Bu durumda sorumsuzluk anlaşmasının esaslı unsur kabul edilip edilemeyeceği meselesi ise büyük önem taşır. Çünkü sözleşmenin kurulmasında temel koşul, esaslı unsurların üzerinde tarafların uyuşmuş olmasıdır.

Uygun irade beyanına temel teşkil edecek olan esaslı unsurlar, objektif ve sübjektif açıdan esaslı unsur olmak üzere iki başlık altında incelenmektedir. Bunlardan objektif esaslı unsurlar (essentialia negotii) kanun tarafından esaslı olarak kabul edilen ve sözleşmeye karakter kazandırıcı hususlardır. Bir örnek vermek gerekirse bir satım sözleşmesinde sözleşmenin konusu olan “mal” ve “semen” satım sözleşmesinin objektif esaslı unsurlarıdır (TBK m. 207). Bu bakımdan, satım sözleşmesi örneğinde olduğu gibi kanunda tarif edilmiş belirli sözleşmeler bakımından sorumsuzluk anlaşması “karakteristik unsur olma” özelliğine sahip değildir. Bu yüzden, uygulamada daha sözleşmenin bir yan anlaşması olarak görülen sorumsuzluk anlaşması objektif esaslı unsur olarak değerlendirilmez. Bir başka deyişle, sorumsuzluk anlaşması, bir sözleşmenin objektif esaslı unsurlarından bir tanesi değildir.

3.2.  Şekil Unsuru

Bir sözleşmenin geçerli olması için karşılıklı uygun irade beyanı yeterli olup şekil bakımından sözleşmenin kurulması hiçbir şekle bağlı tutulmamıştır. Yazılı veya sözlü olabilir. Ancak Kanun ile veya tarafların anlaşmasına bağlı olarak sözleşmelere şekil unsuru getirilebilir. (TBK m.12/1). Bu temel kural sorumsuzluk anlaşmaları için de geçerlidir. Kural olarak şekle tabi değildirler. Ancak taraflar aralarında bir şekil üzerinde anlaşmaya varabilirler. Buna “iradi şekil” adı verilir. Sözleşmenin tarafları şekle tabi olmayan bir sözleşmede sorumsuzluk kaydına yer verebilecekleri gibi kanunen şekle tabi olan bir sözleşmede de sorumsuzluk kaydına yer verebilirler.

Sorumsuzluk anlaşması bağımsız bir sözleşme şeklinde akdedilebildiği gibi birincil sözleşmeye ek bir sözleşme şeklinde de yapılabilir. Birincil sözleşmenin bir eki olması durumunda sorumsuzluk kaydı veya sorumsuzluk klozu şeklinde nitelenir.  Her iki halde de sorumsuzluk anlaşmasının geçerliliğinden söz edilebilmesi için öncelikle birincil sözleşme geçerli olmalıdır. Birincil sözleşmenin geçerliliği yoksa sorumsuzluk anlaşmasının veya kaydının da geçerliliğinden söz edilemez[21]. Esas sözleşmede bir hüküm olup olmaması bakımından sözleşmenin esaslı noktalarından biri sayılmayan sorumsuzluk anlaşması; asıl sözleşmeye bağlı olmadığı gibi, asıl sözleşmenin bağlı olduğu şekil şartına da tabi değildir[22]. Asıl sözleşme niteliği açısından şekil şartına bağlanmış olabilir. Asıl sözleşmenin şekil bakımından tabi olduğu bu zorunluluk, ona ilişkin bağıtlanacak olan sorumsuzluk sözleşmesi açısından bir paralel bağlayıcılık teşkil etmeyecektir.

3.3.  Tasarruf İşlemi Niteliği

  Tasarruf işlemleri, malvarlığında olan bir hakkı etkileyici niteliği olan işlemlerdir.  Taşınmaz veya taşınır mülkiyetinin devri, taşınmaz mülkiyetinin irtifak hakkıyla veya ipotekle sınırlanması, taşınmaz veya taşınır mülkiyetinden feragat edilmesi; alacak hakkının devri, alacak hakkının ibra konusu olması gibi işlemler sık karşılaşılan tasarruf işlemi örnekleridir[23]. Dolayısıyla tasarruf işlemleri, bir hakkı sınırlayan, değiştiren, sona erdiren veya başkasına devreden hukuki işlemler olarak nitelenebilir[24]. Sorumsuzluk anlaşmasında ise, alacaklı taraf, gelecekte doğabilecek bir hakkını önceden borçluya devretmeyi kabul etmektedir. Dolayısıyla alacaklı taraf açısından sorumsuzluk sözleşmesi bir tasarruf işlemidir. Borçlu bakımından ise sorumsuzluk anlaşması kazandırıcı bir işlem olarak nitelenebilir[25].  Bu kazandırıcı işlemin hukuksal nedeni ise “bağışlama (Causa Donandi)” olarak nitelendirilir. Ancak eğer borçlu sorumsuzluk anlaşması karşılığında malı alacaklıya daha düşük bir semen karşılığında teslim etmiş ise o takdirde işlem, karşılıksız kazanım olarak değil, “alacak hakkı (cause credendi)” olarak nitelik kazanır[26].

Sorumsuzluk anlaşması, alacaklı taraf bakımından bir tasarruf işlemi niteliğindedir. Çünkü alacaklı, sorumsuzluk anlaşması ile ilerde kullanabileceği bir hakkından vaz geçmektedir. Alacaklı taraf bakımından bir tasarruf işlemi olan sorumsuzluk anlaşması, borçlu taraf bakımından ise kazandırıcı bir işlem niteliğindedir. Tasarruf işlemleri, malvarlığında yer alan bir hakkı etkileyen, taşınmaz veya taşınır mülkiyetinin devri, taşınmaz mülkiyetine irtifak veya ipotek tescili, taşınmaz veya taşınır mülkiyetinden feragat, alacak hakkının devri, alacak hakkının ibrası gibi örnekler olarak karşımıza çıkan işlemlerdir[27]. Sorumsuzluk anlaşmasına borçlu tarafından bakıldığında ise kazandırıcı bir işlem olduğu görülür. Buradaki kazandırıcı işlemin hukuksal kaynağı “bağışlama (causa donandi)” olarak nitelendirilir. Ancak sorumsuzluk anlaşmaları istisnai de olsa karşılıklı kazandırıcı işlemler olarak karşımıza çıkabilirler. Örneğin, mal karşılığı semen edimleri gibi temel bir borç ilişkisinde mal temin eden borçlu, semen yükümlülüğünde olan alacaklıya sorumsuzluk anlaşması karşılığında indirim yaparsa, o zaman sorumsuzluk anlaşmasının hukuksal nedeni artık bağışlama olmaz, “alacak hakkı (causa credendi)” olur.

3.4.  Susma sorunu ve “Örtülü Kabul”

Susma bir irade beyanı değildir. Kişi susması yoluyla bir irade bildiriminde bulunmuş olmaz. Ancak günümüz hukukunda “sessiz kabul (tacid acceptance)” adı verilen bir yöntem geliştirilmiş olup özellikle uluslararası hukukta uygulanmaktadır. Ancak özel hukukta kendisine yapılan bir icaba karşı açıkça iradesini kabul veya red yönünde ortaya koymayıp susan kimse, kural olarak kural olarak icabı kabul etmiş̧ sayılmaz[28]. Bu noktada, bu tip anlaşmaların, TBK m. 1[29] hükmü uyarınca aynı zamanda örtülü yapılabildiği hususu iyi değerlendirilmelidir[30]. Örtülü yapılabilecek olan sorumsuzluk Anlaşması’nın geçerliliği tarafların açık iradelerinin mevcudiyetinin ispatına bağlı olacaktır.

Öğretide, sorumsuzluk anlaşmasının örtülü kabul yoluyla taraflar arasında kurulmuş sayılıp sayılamayacağına yönelik tartışma mevcuttur. Birinci görüşe göre, tek taraflı beyan yoluyla bildirilen sorumsuzluk anlaşmalarının geçerli sayılabilmesi için, bildirimin sözleşmenin akdedilmesinden önce alacaklıya yapılmış olması gerekir[31]. Böylelikle sözleşme öncesi sorumsuzluk beyanını öğrenen ve buna karşın sözleşmeden caymayan alacaklının zımni kabul ile sözleşmeyi kurduğu ileri sürülmektedir. Öğretideki bu görüşün önemli koşulu, sorumsuzluk kaydının, önceden görülmesidir. Aksi takdirde geçersiz olacaktır. Örneğin, İstanbul’dan Ankara’ya gidecek bir yolcu otobüsüne bilet alan bir kişi, yolculuk esnasında kaybolan eşyalardan otobüs firmasının sorumlu olmayacağına ilişkin otobüse asılan bildirimi bileti aldıktan sonra görürse bu sorumsuzluk anlaşması geçerli olmaz. 

İkinci ve bizim katıldığımız görüşe göre ise, “Alacaklının susmasının örtülü kabul olarak nitelendirilebilmesi için, sorumsuzluk anlaşmasının alacaklıya net bir şekilde bildirilmiş ve alacaklının itiraz etme imkânı olduğu halde itiraz etmemiş olması gerektiği” şeklindedir[32].  Bu görüşe göre tek taraflı beyan yoluyla (ilanen) bildirilen sorumsuzluk anlaşmaları geçerli olamaz. Çünkü alacaklıya kıyasla borçlu daha güçlü bir konumdadır ve borçlu bu zayıf durumundan ötürü bildirime karşı çıkamayabilir. Buradaki örtülü kabul veya zımni kabul durumunu geçerli saymak hakkaniyetli olmayacaktır. 

3.5.  Ehliyet ve Zaman Unsurları

Sorumsuzluk anlaşması yapma ehliyeti bakımından alacaklı tarafta tam fiil ehliyeti aranır. Çünkü alacaklı taraf bir tasarruf işlemi yapmaktadır ve bir hakkından feragat etmesi söz konusudur- ki bu da ileride doğması muhtemel tazminat hakkıdır[33].

Sorumsuzluk anlaşmaları zaman bakımından sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde tarafların iradelerine bağlı olarak diledikleri zaman yapabilecekleri sözleşmelerdir. Asıl borç ilişkisini doğuran sözleşmenin bir maddesi olması veya ondan ayrı bir sözleşme ile düzenlenmesi bir önem taşımamaktadır. Zaman olarak asıl borç doğurucu sözleşmeden çok sonra da yapılması olanaklıdır. Hatta bazen istisnai durum olsa da sorumsuzluk sözleşmeleri bir asıl borç doğurucu sözleşmeye atıf yapmaksızın tek başına yalın veya izole sorumsuzluk anlaşmaları niteliğinde de yapılabilirler. Burada kritik öneme sahip olan husus şudur ki ne zaman yapılırsa yapılsın sorumsuzluk sözleşmesi mutlaka zararın doğmasından önce yapılmış olmalıdır. Zarar doğduktan sonra o zararla ilgili yapılacak bir sözleşme sorumsuzluk sözleşmesi değil ibra sözleşmesi niteliğini taşıyacaktır.  Ayrıca, zararın ortaya çıkmasından sonra yapılan ibra ve sulh gibi anlaşmaların, TBK m. 115 şartlarına tabi olmadıklarından, kast ve ağır kusur dahil tüm kusur seviyeleri için yapılabilmeleri olanaklıdır[34].

Sorumsuzluk anlaşmaları, genellikle bir borç doğurucu sözleşmeye yönelik olarak bağıtlanan sözleşmelerdir. Ancak bu bir ön koşul değildir. Taraflar, aralarında herhangi bir borç ilişkisi olmasa dahi, gelecek zamana yönelik olarak, herhangi bir zararın doğmasına yönelik olarak somut olaylarla ilgili sorumsuzluk anlaşmaları yapabilirler. Bu durumda da yalın(izole) sorumsuzluk anlaşması söz konusu olmaktadır[35].

SONUÇ

Sorumsuzluk anlaşmalarının kökeni Roma Hukukuna kadar uzanmaktadır. Borçlar hukukunun temel ilkeleri uyarınca karşılıklı bir borç ilişkisinde borçlu, sözleşmeye aykırı davranması sonucu ortaya çıkan zararı tazmin ile yükümlüdür. TBK m. 112 ile bu çok net ortaya konmuştur. Bunun istisnası borçlunun kusursuz olmasıdır. Sorumsuzluk anlaşması buradaki ihtiyaçtan ortaya çıkmış bir kavramdır. Ticari hayattaki belirsizliklerin ortadan kaldırılabilmesi ve öngörülebilirliğin sağlanması adına satıcı, mal ve semen alışverişinde altına girdiği ilave sorumlulukları belirlenebilir kılmak amacıyla da sorumsuzluk anlaşmaları ortaya çıkmıştır. TBK m. 115 ve m. 116 ile sorumsuzluk anlaşmalarının temel ilkeleri ortaya konulmuştur. Borçlu ve alacaklı arasında her zaman ekonomik denge olmayacağından bu anlaşmalarda hükümler iş hukukunda da olduğu gibi zayıf tarafı koruma amaçlı düzenlenmiştir. 

Sorumsuzluk Anlaşması, nitelik olarak, borçlu bakımından “kazandırıcı” işlevi olan iki taraflı, ikincil ve geleceğe yönelik bir tasarruf işlemidir.  İkincildir çünkü işlemin yapılabilmesi için alacaklı ile borçlu arasında sorumluluğu ortaya koyan bir esas veya öncül anlaşmanın varlığının arandığı muhakkaktır. Geleceğe yöneliktir çünkü bu anlaşma ile alacaklı, gelecekte doğması muhtemel bir tazminat hakkının tamamından veya bir miktarından vaz geçmektedir. Henüz doğmamış̧, ancak gelecekte doğması muhtemel olan haklar üzerinde de tasarruf işlemi yapılabilir[36]. İki taraflı olması gerekir çünkü borç doğurucu işlem en az iki tarafın varlığını gerektirir. Tek taraflı beyanla borç doğurucu ilişki doğmuş olmaz. TBK m. 1’de de hükme bağlandığı üzere “karşılıklı uygun irade beyanı” gereklidir[37]. Örneğin bir otopark işletmesi tarafından otopark girişine veya muhtelif noktalarına asılan levhalar yoluyla veya bilet üzerine yazılan “otoparkta hırsızlıktan sorumlu tutulamayacaklarına” ilişkin bir sorumsuzluk beyanı, tek taraflı bir beyandır. Bu gibi bir sorumsuzluk anlaşması kaydının geçerli olması için alacaklı tarafın, sözleşmeye aykırılık ve zarar halinde borçlunun sorumluluğundan tek taraflı olarak vazgeçtiğini beyan etmesi yeterli olmayacaktır.  Geçerlilik için karşı tarafın da bunu kabulü gerekir.   

Sorumsuzluk anlaşmaları her ne kadar sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde yapılan anlaşmalar olsalar da, bu özgürlüğe bir çok sınırlamalar getirilmiştir. Sorumsuzluk anlaşmaları hizmet ve iş sözleşmelerinde yapılamaz. Diğer sözleşmelerde de yapıldığında ancak hafif kusurdan ortaya çıkacak sonuçlardan sorumsuzluğa ilişkin hükümler içerebilir.  Borçlunun kasti veya ağır ihmali durumunu ortadan kaldıran sorumsuzluk anlaşması kesin hükümsüzdür (TBK m. 115). Sorumluluğun kaldırılması ise kusur türüne göre düzenlenmiştir. Tazminat alacaklısı durumunda açık veya örtülü sorumsuzluk anlaşması yapmak mümkün iken borçlunun borcu ifa edip etmeyeceği konusunda serbestliği üzerine sorumsuzluk anlaşması yapılamaz, bu eksik borç durumunu ortaya koyar. Savaş, deprem, grev gibi özel durumlarda borçlunun borcunu ifa edememesi durumları da sorumsuzluk anlaşması değildir. Sorumsuzluk sözleşmelerinde karşılıklı olarak alacaklı ve borçlunun karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı söz konusudur. Tek taraflı sözleşmenin geçerliliği yoktur. Sorumsuzluk anlaşması alacaklı tarafından bakıldığında tasarruf işlemi niteliğindedir. Mevcut alacağı yanında ileride oluşabilecek hakları üzerinde de bu hak doğduğunda tasarruf sahibidir. Borçlu tarafından sorumsuzluk sözleşmesi değerlendirildiğinde kazandırıcı niteliktedir, çünkü borçlunun malvarlığındaki azalmayı koruyucu özelliktedir, karşılıksız kazanım söz konusudur.  İstisnai durumlarda borçlu karşı edim yüküne girebilir. Taraflar bu anlaşmayı bağımsız sözleşme ile yapabilir. Esas sözleşmeye ek sözleşme şeklinde de olabilir. Esas sözleşmenin geçersizliği sorumsuzluk anlaşmasının geçersizliğini etkilemez. Zarar doğduktan sonra yapılan anlaşma sorumsuzluk anlaşması değildir. Zayıf tarafı amaçlı dengeyi gözeten kanun TTK 854 ve karayolları Trafik Kanunu 111 gibi sorumsuzluk sınırlarını da sınırlamıştır. 

Sorumsuzluk anlaşması arasında bağıtlandığı alacaklı ve borçlunun vazgeçtiği haklar dikkate alındığında alacaklı aleyhinde kurulmuş bir sözleşme olarak ilk bakışta ortaya çıkmaktadır. Çünkü alacaklı kusurundan dolayı aslında sorumlu tutabileceği borçludan vuku bulacak alacaklarından peşinen vazgeçmiş bir durumda gözükmektedir. Ancak sorumsuzluk anlaşmaları bir ihtiyaçtan ortaya çıkmış olup yaygın uygulama alanı bulduklarından tarafların bunu yapmada karşılıklı çıkarlarının bulunmadığını ileri sürmek gerçekçi olmayacaktır. Yargıtay içtihatları da incelendiğinde sorumsuzluk anlaşmasının kullanıldığı durumlar daha çok alacaklının borçluya oranla daha avantajlı pozisyonda olduğu durumlar olarak ortaya çıkmaktadır. Genellikle alacaklı açısından sorumsuzluk anlaşmasına temel teşkil eden esas sözleşme daha önemlidir ve bu sözleşmeyi yapabilmek için doğması muhtemel bazı alacaklarından peşinen kendi rızası ile vazgeçmektedir. Kanun koyucu, alacaklının bu “mecbur kalma” durumu makul sınırlar içerisinde tutmak adına sorumsuzluk anlaşmalarına belli kısıtlamalar getirmiştir.  Bu kısıtlamalar TBK m.115 ve m.116 hükümlerinde yer almıştır. Bu kısıtlamalara aykırılığın yaptırımı ise kesin hükümsüzlük olarak kurala bağlanmıştır. 

Sorumsuzluk anlaşmaları bakımından TBK m. 115 ve 116 ile getirilmiş bulunan hukuki rejim, sorumsuzluğun geçerliliğini kusurun derecesine bağlamıştır. Sadece kusur derecesine bağlı olması ve sadece hafif kusurlar bakımından geçerli kabul edilmesi kusurun derecesinin belirlenebilmesi bakımından muğlak bir alan yarattığı gibi alacaklı ile borçlu arasındaki sözleşme özgürlüğüne de büyük bir sınırlandırma getirmektedir. Her ne kadar ağır kusurdan zayıf tarafı korumaya yönelik kamu yararı inkâr edilemez olsa da, alacaklının sorumluluğun sınırlandırılması sonucunda elde edeceği yarar da dikkate alınarak her olayda sui generis karakter taşıyabilen sorumsuzluk sözleşmelerinde esneklik unsurunu ön plana çıkartacak çözümlerin günümüz alacaklı-borçlu ilişkileri açısından yerinde olacağı düşünülmektedir. 

KAYNAKÇA

Akman, Sermet. Sorumsuzluk Anlaşması. İstanbul: Sulhi Garan Matbaası, 1976 

Atasoy, Kemal. Sözleşme Özgürlüğünün Kamu Düzenine Aykırılık Sınırı. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020 

Ayan, Elif. "Genel İşlem Koşullarındaki Sorumsuzluk Kayıtlarının Hukuken Değerlendirilmesi," Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. XX, 3: 3-36, 2016. 

Başalp, Nilgün. Sorumsuzluk Anlaşmaları. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2011 

Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Yetkin Kitabevi, 2016 

Erten, Ali. Türk Sorumluluk Hukukunda Sorumsuzluk Şartları. Ankara: 1977 

Hatemi, Hüseyin & Emre Özyayla. Borçlar Hukuku Genel Bölüm. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2015 

Ürem, Müge. Eser Sözleşmesinde Erken Dönme. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017 

Kahveci, Nalan. İstanbul Şerhi: Türk Borçlar Kanunu – Genel Hükümler. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2018 

Oğuzman, Kemal & Turgut Öz. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. 9. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2012 (6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenip Genişletilmiş 9. Bası). 

Oğuzman, M. Kemal & Nami Barlas. Medeni Hukuk, Giriş-Kaynaklar-Temel Kavramlar. İstanbul: VEDAT KİTAPÇILIK, 2020 

Rezazad, Yaser. Türk Hukukunda sorumluluk kavramı ve kusursuz sorumluluk hâlleri. Yüksek Lisans Tezi. Hukuk Ana Bilim Dalı. Erzurum: Atatürk Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü , 2016. 

Sanlı, Kerem Cem. Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Sözleşme Hukuku ve Sözleşme Yaptırımlarının Ekonomik Analizi. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017 

Tekelioğlu, Numan. "Sorumsuzluk Anlaşmalarına İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi," Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. 6, 1-2: 1-34, 2017. 

Tekinay, Sulhi, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu & Atilla Altop. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. 6. İstanbul: 1988 (Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası). 

Uyumaz, Alper. Yetkili Servis Sözleşmesi. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018 

Vardar Hamamcıoğlu, Gülşah. Medeni Hukukta Tasarruf İşlemi Kavramı. İstanbul: On İki Levha Yayınları, 2014 

İNTERNET KAYNAKLARI

www.lexpera.com.tr (üye olunarak ulaşılabilir) 

https://artsandculture.google.com

[1] REZAZAD, Yaser. Türk Hukukunda sorumluluk kavramı ve kusursuz sorumluluk hâlleri. Erzurum, 2016, S. 3.

[2] BAŞALP, Nilgün. Sorumsuzluk Anlaşmaları, İstanbul 2011, S. 6

[3] OĞUZMAN,  Kemal § ÖZ, Turgut. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2012, s. 13

[4] Roma hukukunda, “bonus pater familias” terimi, daha sonra gelen İngiliz hukukundaki “makul kişi” kavramına benzeyen özen gösterme ölçütünü tanımlamıştır. İspanyol hukukunda, kullanılan terim doğrudan bir çeviridir ve İspanyol Código Civil'de kullanılmaktadır. Latin Amerika ülkelerinde de kullanılmaktadır. Portekiz hukukunda bu terim Medeni Kanun'da doğrudan tercümesinde de geçmektedir. "Makul derecede özenli kişi" ye benzer bir anlamda kullanılan Fransızca "bon père de famille" ifadesi de benzerdir. Örneğin, Fales - Kanada Daimi Güven Şirketi davasında, [1977] 2 SCR 302, sf. 315, Kanada Yüksek Mahkemesi bir tröst yöneticisinden beklenen özen ve özen standardını "ceux qu'un bon père de famille apporte à l'administration de ses propres affaires" olarak tanımladmıştır. Kararın İngilizce versiyonunda, bu kavram "kendi işlerini yönetmede sıradan sağduyulu bir kişi" olarak tercüme edilmiştir. ( E. T. 21.05.2021)

[5] Y.  4. HD., E. 2019/669 K. 2019/5053 T. 6.11.2019. (Lexpera) (E. T: 21.05.2021)

[6] Buna örnek “Common Law” hukuk sistemidir. Bu sistemde doktorların, avukatların ve diğer benzeri meslek erbabının sorumluluğu yalnızca gerekli özeni ve çabayı göstermekle sınırlıdır. Örneğin, cerrah hastayı tedavi edeceğini, avukat davayı kazanacağını da garanti etmez. 

[7] AKMAN, Sermet, “Sorumsuzluk Anlaşması”, İstanbul, 1976, s.7; ERTEN, Ali, “Türk Sorumluluk Hukukunda Sorumsuzluk Şartları”, Ankara, 1977, s.38.

[8] TEKELİOĞLU, Numan. "Sorumsuzluk Anlaşmalarına İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi" 2017, s. 4

[9] Örnekte kullanılan sorumsuzluk kaydı şu şekildedir: 

“İşbu SÖZLEŞME’nin 12. maddesinde yer alan SATICI’nın beyan ve taahhütlerin gerçeği yansıtmaması ya da bunlara uymaması durumunda SATICI, ALICI’nın söz konusu aykırılık nedeniyle uğrayacağı zararını tazmin edeceğini beyan, kabul ve taahhüt eder. SATICI, ALICI açısından bir veya birden fazla aykırılıktan doğan zararın toplam 1.000.000 (birmilyon) Türk lirasını aşan kısmından burada düzenlenen tazmin yükümlülüğü kapsamında sorumlu olacaktır. Her halde ALICI’nın işbu maddeden kaynaklanan tazminat sorumluluğu Satış Bedeli’nin %20’sini aşmayacaktır”.  

[10] ÜREM, Müge. “Eser Sözleşmesinde Erken Dönme” İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 6.

[11] UYUMAZ, Alper. “Yetkili Servis Sözleşmesi”, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 345.

[12] Y. 13. H.D. E. 2005/5257, K. 2005/12386, T. 15/07/2005 (www.lexpera.com, E.T. 30.05.2021)

[13] SANLI, Kerem Cem. “Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Sözleşme Hukuku ve Sözleşme Yaptırımlarının Ekonomik Analizi”, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 382-383.

[14] Y. 11. HD., E. 2020/167 K. 2020/5155 T. 18.11.2020, (www.lexpera.com, E.T. .5.05.2021)

“Mahkemece, bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki ilişkinin bir işgörme ilişkisi olduğu ve 6098 sayılı TBK'nın 502/2. maddesi uyarınca niteliklerine uygun düştükleri ölçüde vekalete ilişkin hükümlerin ve Türk Borçlar Kanunu’nun emredici nitelik taşıyan genel hükümleri uygulanacağı, davalının vermiş olduğu hizmetin, uzmanlığı gerektirmenin yanı sıra, yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebilen bir hizmet olduğundan TBK’nın 115/3. maddesine sözleşmedeki sorumsuzluk kaydının kesin hükümsüz olduğu, kaldı ki davalının zararın oluşmasında ağır kusurlu olduğundan ağır kusura ilişkin sorumsuzluk anlaşmasının da geçerli olmadığı, bu durumda zarardan davalının sorumlu olacağı, toplam zarar maliyetinin 11.248 USD olarak tespit edildiği, davacının talep ettiği eskort ücreti ve tersane giriş çıkış ücretlerinin davalıdan istenemeyeceği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne 11.248 USD’nin tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.”

[15] Y. 11. HD., E. 2016/8059 K. 2018/5032 T. 11.7.2018 (www.lexpera.com, E.T. 25. 05.2021)

“Taraflar arasındaki iş görme sözleşmesi, TBK ve TTK'da düzenlenmemiştir. Bu nedenle öncelikle sözleşmenin hukuki niteliğinin saptanması lazımdır. Türk hukukunda TBK'nin 502/2 maddesine göre, hukuki işlem yahut hukuki işlem benzeri yapılması ile fiili işlem yapılması, yani maddi anlamda bir işin görülmesi de vekaletin konusunu teşkil edebilir. Böylece Türk hukukunda, römorkaj sözleşmesini de, kural olarak vekalet sözleşmesi kapsamında değerlendirmek gerekir. Ayrıca, davacı bu işi verilen imtiyaz uyarınca yerine getirmektedir. Tüm bu hususlar göz önüne alındığında, tarafların, diğer gemilerin boğaz geçişi yapıyor olmasını ve rüzgâr istikametinin, akıntı istikametine ters olmasını bilerek römorkaj hizmetini almayı ve yapmayı üstlenmeleri karşısında gerçekleşen olayda mücbir sebebi kabul etme olanağı yoktur. Bunun yanında davacının verilen imtiyazla bu işlemi yapmasının sonucu olarak, sorumluluk ve sorumsuzluk anlaşmasıyla da hak kazanması, öncelikle davalının sorumlu olduğunu kabul etme olanağı yoktur. Tüm bu nedenlerle davalının sorumluluğunu vekalet hükümlerine göre belirlemek gerekir. O halde, mahkemece taraflar arasındaki ilişkide vekalet sözleşmesi hükümleri göz önüne alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.”

[16] YHGK., E. 2013/1696 K. 2015/1109 T. 27.3.2015

[17] BAŞALP, a.g.e., s. 18

[18] Y. 11. HD., E. 1995/8312 K. 1995/9482 T. 22.12.1995 

“Açıklanan bu durum karşısında, sözleşmenin 5. maddesinin irdelenmesi ve hukuki niteliğinin saptanması gerekmektedir. Anılan sözleşme maddesi aynen; "Çekimin veya yayının veya her ikisinin herhangi bir sebeple gerçekleşmemesi halinde Miss Tourism International Güzellik Yarışması Organizasyonu Komitesi, KURUM (.....) aleyhine dava açamayacağı gibi herhangi bir tazminat talebinde de bulunamaz" hükmünü içermektedir. Bu hükümden maksadın, davalı .. . Kurumu tarafından herhangi bir sebeple yayının gerçekleştirilmemesi halinde kendisin hiçbir sorumluluk düşmeyeceğini sağlamak olduğu açık bulunmaktadır. O halde, bu hükmün hukuki niteliği itibariyle bir sorumsuzluk anlaşması amaçlı olarak sözleşmeye konulmuş bulunduğu açıktır.  Bu durum karşısında mahkemece, anılan sözleşme hükmünün geçerliliği, davalı kurumun sıfatı ve sözleşmenin imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrasıyla ilgisinin değerlendirilmesi sonucu BK.nun 99. maddesi hükmü çerçevesinde saptanması gerekirken, bu hükmün dikkate alınmadan sanki davacının tazminat hakkı doğduktan sonra bu haktan vazgeçmiş olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi, Dairemizce de bu şekilde tesis edilen kararın onanmış olması da isabetli görülmediğinden, davacı vekilinin bu yöne ilişen karar düzeltme isteminin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.”

[19] AYAN, Elif. "Genel İşlem Koşullarındaki Sorumsuzluk Kayıtlarının Hukuken Değerlendirilmesi," Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. XX, 3: 3-36, 2016. S. 3

[20] BAŞALP, a.g.e, s. 20

[21] EREN, a.g.e, s. 1110

[22] ATASOY, Kemal, “Sözleşme Özgürlüğünün Kamu Düzenine Aykırılık Sınırı” İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020, s. 207.

[23] VARDAR HAMAMCIOĞLU, Gülşah, “Medeni Hukukta Tasarruf İşlemi Kavramı”, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2014, s.302.

[24]  OĞUZMAN, M. Kemal, BARLAS, Nami. “Medeni Hukuk, Giriş-Kaynaklar-Temel Kavramlar”, İstanbul 2006, s. 138.

[25] ERTEN, Ali. “Türk Sorumluluk Hukukunda Sorumsuzluk Şartları”, Olgaç Matbaası, Ankara, 1977, s.90

[26] BAŞALP, a.g.e., s.39

[27] VARDAR HAMAMCIOĞLU; a.g.e, s. 2

[28] OĞUZMAN&ÖZ, a.g.e., s. 59

[29] TBK m. 1: “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. 

İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir.”

[30] HATEMİ Hüseyin& GÖKYAYLA Emre, “Borçlar Hukuku Genel Bölüm”, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2015, s.30

[31] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP,  s. 1176

[32] AKMAN, Galip Sermet, “Sorumsuzluk Anlaşması”, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1976, s. 34

[33] AKMAN, a.g.e, s. 41

[34] KAHVECİ, Nalan. “İstanbul Şerhi: Türk Borçlar Kanunu – Genel Hükümler”, C. 1, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2018. M. 115, Pn. 3.

[35] BAŞALP, a.g.e, s. 48

[36] VARDAR HAMAMCIOĞLU, a.g.e, s. 12

[37] Konuyla ilgili bkz. TBK m. 1: “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir.”